Un caso de gestación por sustitución en Mendoza Cuando la sociedad y la justicia sancionan a los más vulnerables

Resumen

La gestación por sustitución es un contrato, en el que podrá mediar precio o realizarse gratuitamente, con dos partes intervinientes: por un lado, los futuros padres que efectúan el encargo -en adelante, padres comitentes-, que podrán ser una persona o una pareja, matrimonio o no, de carácter heterosexual u homosexual, y que pueden aportar sus propios gametos o no; y, por otro, la mujer -en adelante, madre subrogada, gestante, portadora, etc.- que se compromete a gestar en su vientre a un niño, al que entregará a los padres comitentes una vez producido el parto, con la consiguiente renuncia a todos los derechos que le pudieran corresponder sobre el niño, fundamentalmente, a la filiación que le pertenecería como madre.
El caso al que se hace referencia en este artículo, se da en un hospital privado en Mendoza en el que se presenta un abogado con un escrito que determina que el niño recién nacido no debían dárselo a la mujer que lo tuvo por cesárea sino a la pareja que aportó el material genético y que había expresado que quería a ese niño como su hijo, recurriendo a la gestante ante la imposibilidad de gestar. Frente a esta situación, se instrumentaron una serie de medidas que pusieron de manifiesto la nula claridad en el procedimiento a seguir y los prejuicios éticos y morales que tiñen estos casos específicos. Lo primero que habría que preguntarse en relación al niño, es de quien es hijo. Esto trae una serie de interrogantes en el caso particular. Es de la mujer que lo tuvo mediante la intervención por cesárea? Es de quienes aportaron el material genético? Es de quienes expresaron la voluntad procreacional de criarlo y sostenerlo independientemente de quien aportó el material genético?

El problema no se dio en la práctica en si misma sino en la ausencia de un marco legal que la regule y que podría solucionar todos los conflictos que como en este caso se plantean. 

En Argentina no está prohibida la donación de óvulos o de espermatozoides. De este modo, hay solución para mujeres que carecen de ovarios o varones con azoospermia, pero dejan afuera por ejemplo a mujeres que no pueden gestar por carecer de útero o a parejas de varones necesariamente deben recurrir a una mujer gestante si desean tener un hijo con material genético de uno de ellos.
Al sancionar penalmente y socialmente a través de los medios de comunicación a la gestante, una mujer de escasos recursos, mientras que la agencia sigue en el mercado, realizando prácticas costosas para un sector social que puede contratarla y a la que los pobres no tienen acceso, queda de manifiesto que lo que impera es la doble moral de la sociedad, los prejuicios éticos y una determinada ideología de la justicia que una vez más ha inclinado la balanza hacia un solo lado.
En el marco de los derechos personalísimos consagrados en la Constitución Nacional con la incorporación de los Tratados, Pactos y Convenciones Internacionales previstas en el artículo 75, inc 22, los derechos a la privacidad y libertad incluyen el derecho a procrear que debe garantizar la libertad de seleccionar los medios necesarios para lograrlo. Por lo tanto, en el caso tratado en este artículo, no corresponde penalizar a la mujer gestante, se debe inscribir al niño nacido con la filiación del matrimonio que encomendó la gestación y sería fundamental solicitar a los legisladores que conforme a los principios
del libertad, igualdad y no discriminación sancionen una ley para regularizar la gestación por sustitución a fin de controlar estas prácticas y evitar la violación de los derechos de las personas involucradas.